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內容來自YAHOO新聞
劉幸義觀點：大法官再任違憲 憲法增修條文並無法律漏洞
憲法增修條文第五條第二項，明文禁止大法官連任，對於再（回）任，則無規定，因而引發爭議。由於「再任」一詞有歧義，為避免思考與討論混亂，本文使用再任一詞，定位為上位概念，以時間之間隔為準據，區分為連任與回任。
主張大法官再任不違憲，約略有下列錯誤思維與盲點：
一、沒有法律條文（明文）禁止，就表示是允許。進行法律推論，不能僅因法律沒有規定，就可以得到肯定或否定的結論。無論是「法無禁止」或「於法無據」，都必須提出論證說明理由。當法律沒有規定，且確認有漏洞後，才能補洞。（詳見風傳媒2016年09月07日）
二、分不清解釋法律條文與填補法律漏洞。溯源古希臘羅馬，在歐洲百年來所發展出來的法學方法論，迄今仍然是理解法律的重要途徑。法學方法論的內涵，也不是百年停滯的，新的哲學觀點或邏輯，也持續產生影響與衝擊，例如詮釋學、數理邏輯…等。欠缺法學方法論的知識，從事解釋或填補漏洞，其正確性經常是值得懷疑的。（詳見風傳媒2016年09月08日）
三、比較法學方面，相當多人引用德國憲法法院法，然而其對於德文的理解是有疑義的。德文的再任，包括連任與回任；也就是說，任何一種再任，都是違法的。再任與連任，並不是二個獨立分開的無關概念。（詳見風傳媒2016年09月13日）或許也可以換一下另類的參考判斷：問德國法學教授，如果德國憲法法院法明文只禁止連任，他對於回任的看法如何？
四、應區分「任期制度」是否違憲？與「個案人選」是否適任？這種混淆情況，相當普遍存在。此二不同的問題之間，具有先後不同的先驗關係，必須分開處理。只提出「個案人選」，要求回答是或否，就犯了邏輯上複合問句的謬誤。（詳見風傳媒2016年09月27日）
此外，討論大法官再任議題，有人提及修憲代表的意見。這涉及解釋方法之一：歷史解釋。歷史解釋以法律在歷史上的發展為出發點，搜集制定、修訂法律過程的歷史材料，以探求法律的意義。這些歷史材料，例如立法理由書、修法理由書、會議討論及發言記錄…等，都是用來了解法律用詞或法律條文意義的資料。簡言之，歷史解釋是要探求立法者的意思，如果以立法當時的歷史文獻為參考資料，稱之為主觀理論。
這些歷史資料僅供參考用，這些資料也可能相互衝突與矛盾，尤其是不同黨派不同意見情形。總統提名大法官，立法委員行使同意權，對於適用同一條文時，也有可能各自解讀立法歷史資料。對於某一修憲代表的意見，不能只因他是修憲代表，所以他的見解就一定的對的，而是要有論證，說明其見解是對的。又適用憲法而發生爭議時，修憲代表嗣後所發表的看法，雖不是歷史解釋的材料，也僅供參考之用。
因為議題在於憲法增修條文第五條第二項，明文禁止大法官連任。在此，就必須討論：為什麼禁止連任？這涉及目的論解釋。禁止連任的理由，主要在於維護司法獨立。在維護獨立性前提下，立法者有形成自由，可採用終身制，或有任期且不得再任。至於允許再任，就難免因有尋求後續機會的可能性，而影響獨立。
司法獨立的外在獨立方面，筆者在 1991 年的一場「民間憲政會議」研討會即已提出論述。在權力分立概念下的司法獨立，是不受行政權、立法權…等指揮或干涉。若由法治國家角度觀察，則是指任何外來力量，尤其是政治力量。現代國家實施政黨政治，大法官回任機會，所要顧慮的，並非僅僅針對特定的某一位總統，而是任何外來力量，尤其是政黨勢力。
憲法第七章司法以及司法院組織法內的司法官，包括大法官與法官。為維護司法獨立，在任期方面法官為終身職，大法官則有任期，形成不一致的現象；大法官得再任，會造成體系矛盾。然而，由任期角度維護司法獨立，終身職並非唯一途徑，憲法增修條文規定不得連任，解決了矛盾現象，符合法治國家的司法獨立原則。至於有主張「大法官獨立與任期無關」，可惜只有敘述不同國家不同規定，沒看到實質論證。
由執法（司法與行政）者填補法律漏洞，屬於權力分立原則的例外情形，立法權仍然是立法院的職權。填補法律漏洞時，當然不能違反既定的法律政策，不能以違反立法目的事項來填補。由於回任並不符合立法目的，可能妨害司法獨立，因此不得採用作為允許的事項。
換言之，再任包括連任與回任；雖法律只明文規定禁止連任，但因為任何一種再任都可能妨害司法獨立，故無論法條有無明文回任，也都是在禁止之列。就此角度而言，法律並無應規定事項（假設可以回任），而無規定（回任）的情形，所以結論是：憲法增修條文第五條第二項並無法律漏洞。
＊作者鵃台北大學犯罪學研究所教授
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新聞來源https://tw.news.yahoo.com/劉幸義觀點-大法官再任違憲-憲法增修條文並無法律漏洞-231000618.html
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